近日，一家旅行社因使用了一组游客游玩后发布在微信朋友圈的照片作为旅游产品图片，而被游客要求删除照片并以侵犯肖像权为由要求旅行社赔偿损失。下面笔者就来解读带有游客照片，哪些情况下，游客照能用于商业宣传，而哪些情况下又不能？
近日，一家旅行社因使用了一组游客游玩后发布在微信朋友圈的照片作为旅游产品图片，而被游客要求删除照片并以侵犯肖像权为由要求旅行社赔偿损失。下面笔者就来解读带有游客照片，哪些情况下，游客照能用于商业宣传，而哪些情况下又不能？
典型案例及其对旅行社的参考价值解读
（一）10年老顾客起诉旅行社，称“玩得开心不等于同意使用图片”詹某于旅行社处报名参加“圣境甘南”旅游活动。旅游结束后，詹某在朋友圈中发表本次活动期间自己精心拍摄的6张含詹某肖像的旅游图片，并附上自己对本次旅行感悟的文字。后来，詹某在刷朋友圈的时候，猛然发现旅行社未经詹某本人同意，擅自复制詹某先前在朋友圈发表的旅行图片及文字，且未注明该图片出处及作者信息，也未对含有詹某肖像的图片做任何处理，以旅行社的名义发表在微信公众号的朋友圈，用于旅游商品推广盈利。旅行社未经同意，即使用带有游客肖像的游客照，应属违法。根据我国《民法典》第1019条规定“未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像”。旅行社未经詹某本人同意，出于商业营利目的，擅自复制并发表詹某拍摄的图片（含詹某个人肖像）及文字评论，用于宣传甘南景区风景，吸引游客报名参加的行为严重侵犯了詹某肖像权。经营者在未经消费者同意的情况下，不得使用其掌握的消费者个人信息进行宣传，有利于指引经营者规范自身经营行为，加强消费者个人信息保护。（《民法典》第一千零二十条 合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；......（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像……)
如何使用游客照宣传才不违法
什么是肖像权？肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。了解了肖像权的定义，我们就知道如果一张图片上的人物形象不满足“肖像权”的法律特征，旅行社使用带有游客肖像的图片也就不会侵犯到游客的合法权益。笔者在上文阐述过“肖像权”的法律特征是“特定自然人可以被识别的外部形象”。所以，面部如果是做了技术化处理，识别不出该游客身份，那么旅行社也就没有突破法律底线。因此在宣传图中，各大旅行社应当做好图片处理工作，避免侵犯游客合法权益。（三）合法使用游客照进行商业宣传——《民法典》：合理使用肖像权《民法典》规定了合理使用肖像权的情形，即旅行社满足法律规定的条件使用肖像权进行活动，则不违法。《民法典》第一千零二十条规定，合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：
（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；
（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。第一，单独解读经常使用的四项：为展示特定公共环境，不可避免地公开游客的肖像。首先，我们要知道“公共环境”，指的是公共场所 车站，公园，景区 或者是商场之类的场所。其次，还要注意“不可避免地使用”这个条件。只要拍摄的照片所表现的环境是公共环境，而在这个环境中的对象又剔除不了，比如我拍旅游风景时游客人挤人跟下饺子似的，我不可能一一找其签字允许我使用肖像权。那么这时候就满足了“不可避免地使用”这一条件。最后，只要满足以上条件，那么即使其中有能识别出的肖像，也不会构成侵权行为。第二，仅将游客照用于培训会议使用，也不会违法。具体参照本节法条第一项。
只针对特定客户，使用游客照宣传是否违法？
针对特定人群与不特定人群宣传，本质上都是将游客照进行了“商业使用”。肖像权主体拥有四大权利，即：1、制作权，权利人可以依照自己的意愿，通过多种艺术表现形式制作自己的肖像，如自拍。2、使用权，权利人对于自己的肖像，依照自己的意愿决定如何使用，如自我欣赏。3、公开权，权利人有权依照自己的意愿决定自己的肖像是否可以公开，怎样进行公开。4、许可他人使用权，权利人可以与他人协商，签订肖像许可使用合同，准许他人使用自己的肖像。所以只要进行了宣传，在没有符合《民法典》规定的“合理使用”情形时，本质上都是侵犯了肖像权人的“使用权”。在判断侵犯肖像权时，我们判断的关键是：一“识别特定人物”即能认出是某某某本人；二“用途”，是否符合《民法典》规定的“合理使用”五项条件。有了上述判断标准，那么不论是针对特定人群、不特定人群、将游客照用于发传单、小册子等，都有一个判断的本质标准而不会在形式标准上纠结。所以，针对谁、以怎么样的形式载体承载人物，都是肖像权侵权的形式标准，具体还是要看关键的本质部分进行判断。
延伸一个有趣的问题：离职员工的肖像权，公司可否继续使用？
肖像权的使用途径多种多样，如将肖像使用在宣传图册、传单、投放广告、招标中或者仅仅进行内部培训学习使用。根据使用途径的不同，是否需要取得员工授权这一问题也在发生变化。一般来说，员工离职后不再隶属于公司，公司也就不能再使用其肖像权。（《民法典》第一千零一十九条 任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。）但是，如果签订了肖像权使用协议或者在《劳动合同》中明确了知识产权的归属，那么公司是可以继续使用的。最后，该问题的本质与使用游客照宣传并无太大差别，满足“合理使用”五项条件时公司也可以继续使用。
结语
未经肖像权人本人同意，不得擅自使用他人肖像。微信公众号上的发文和配图亦属于商业性质的宣传，除明星以外的其他公民也享有肖像权，同样不能侵犯。因此，商家进行宣传，发布图片或者文字时，务必依法审核，谨慎使用他人肖像，不得侵犯他人合法权益，否则将会承担相应的法律责任。
