旅行社可以为免责设定“霸王条款”吗？

所谓“霸王条款”是民间的一种叫法，指的是在签订合同时遇到强势一方，这个强势方预设了对另一方不利的条款，不管你是否同意都得与其签订。在法律上，我们有一个与之非常相近的词——格式条款。关于格式条款，其最为清晰的定义来源于《民法典》第496条第1款的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”

但是，“霸王条款”并不完全等同于格式条款，“霸王条款”是被格式条款包含在内的。因为根据《民法典》第496条第2款的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”以及本法第497条“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”

所以您就明白了，我们日常生活里具体到旅游合同中所说的“霸王条款”，其实是指那种权利义务严重失衡、对于减轻或者免除自身责任的条款未采取合理方式提示或说明，由此却对旅游者的合法权益有重大侵害的条款。故而，“霸王条款”一定是格式条款，但是不能将格式条款全部视为“霸王条款”，换言之“霸王条款”是一种特殊的格式条款。对于“霸王条款”游客可以主张不成为合同内容或无效，但是格式条款不一定无效。

1.“本协议不得因任何原因提出终止；退团一律不退费。”

很多旅行社喜欢约定在行程开始后，游客支付的团费就不予退还。但根据《旅游法》第65条的规定：“旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。”所以游客实际上是享有法定解除权的，即便游客因自身原因要退团的，旅行社也不能直接将所有团款扣除，而是只能收取必要的费用，收取必要费用后的余款应当退还游客。

2.“旅游者参加景点游乐项目导致人身财产损害，旅行社不承担责任。”

某些旅行社认为，如果是在景点内因景点问题导致游客受伤的，旅行社不应当承担责任而是应该由景区承担责任。但是根据《旅游法》第71条的规定：“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。”

而像景点、餐厅等这些，其实可以理解为履行辅助人，若是因为履行辅助人造成游客人身或者财产损害的，游客是享有法定的选择权的，其可以选择要求履行辅助人即景区承担责任也可以选择组团社承担责任，只是规定了组团社在承担责任后有权向履行辅助人追偿。

3.“在不减少景点的条件下，乙方保留对行程进行调整的权利。”

根据《民法典》第543条的规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”以及《旅游法》第69条第1款的规定：旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务，不得擅自变更旅游行程安排。”可以知道，旅行社不能约定“保留对行程进行调整的权利”，即便约定了也因为违反法律规定而无效。因为旅行社要变更行程的，应当事先与游客协商一致才能变更，否则就属于擅自变更行程，若经相关部门查处可能会面临三万到三十万元的行政处罚。

4.“如出现单男单女，旅行社尽量安排该游客与其他同性别团友拼房；如不愿拼房或未能拼房，请补齐房差以享用单人房间。”

虽然我们在团上时常听到或在合同中如此约定，一般是没有游客有异议的，但是这并不代表就合法。根据《消费者权益保护法》第9条、第10条规定，消费者享有自主选择商品或服务的权利和公平交易的权利，有权拒绝经营者的强制交易行为。若出现了游客不愿拼房的情况，也不能就认为是游客的过错；旅行社面对这种情况只能与游客进行协商，若游客执意不愿意拼房的，旅行社不能要求其补齐所谓的“单房差”，因为这样的条款实际上排除并侵害了游客的公平交易权和自主选择权。

虽然旅行社为了免责或者减轻责任意图设定某些“霸王条款”，这些条款会被游客主张无效。但是也不能说“霸王条款”就“完全无效”。法律上讲的有效通常是指合同相对方具有相应的民事行为能力、合同内容系双方的真实意思表示、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，不存在法律规定的其他无效事由就为有效。但是对于旅行社而言的有效不单纯只是法律上有效这一种。

因为虽然总说“霸王条款”无效，例如“最终解释权”“概不负责”等，但是旅行社在与游客签订合同时还是应当注意，某些条款应该签订的还是应该签订，比如针对年龄较大或较小的游客、孕妇、身体有特殊疾病等人群，另行签订安全告知书、健康声明书、特别告知书（告知高反、高海拔地区）等。如果没有单独利用安全告知书、健康声明书、特别告知书载明的，只是在旅游合同中有相关约定的，旅行社应采取合理的方式向游客着重提示和说明这些涉及免除或限制其责任的条款。比如，将相关条款文字加黑、加粗以及使用更大的字号，或者使用方框等特殊符号进行标注，且在签约过程中反复提示游客注意并录音录像等。

除此之外，上述补充协议或者说补充条款通常情况下不会被认定为“霸王条款”，甚至在日后纠纷处理过程中，上述纸质的材料，可以作为旅行社尽到了事前的提示和说明义务的凭证，故而能够更好地为旅行社降低经营风险。